Une SEM dont l’activité principale est la réalisation d’opérations d’aménagement et de construction (notamment de logements et projets urbains) peut être autorisée à exercer à titre complémentaire une activité de conception de projets d’énergies renouvelables, de production et de vente des énergies renouvelables ainsi qu’à prendre des participations au capital d’une société commerciale ayant pour objet social, entre autres, la production et la vente d’électricité à partir de l’énergie solaire (CAA Bordeaux, 24 novembre 2020, n°18BX03606).
En l’espèce, une collectivité territoriale, la commune de Basse-Terre en Guadeloupe, participe avec deux autres collectivités territoriales au capital d’une société d’économie mixte locale (« SEM »), la SEMSAMAR.
Le 10 avril 2017, une première délibération de la collectivité territoriale a autorisé l’extension de l’objet social de la SEM aux énergies renouvelables.
Le 30 juin, un vote de l’assemblée générale extraordinaire de la SEM a entériné cette extension.
Le 17 juillet, une seconde délibération de la collectivité territoriale a autorisé la prise de participation de la SEM au capital d’une société commerciale, SPV Sermark Ehpad, dont l’objet social comprend, entre autres, la production et la vente d’électricité à partir d’installations photovoltaïques en toiture.
A l’occasion du contrôle de légalité de cette dernière délibération, déférée par le préfet, le jugement du Tribunal administratif de Basse-Terre avait prononcé son annulation.
En appel, l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux annule le jugement et présente deux principaux intérêts, l’un relatif à la légalité des activités complémentaires qu’une SEM peut exercer, en l'occurrence en matière d’énergies renouvelables, (1) et l’autre à la légalité de la prise de participation d’une SEM au capital d'une société commerciale intervenant également en matière d’énergies renouvelables (2).
1. En principe, les SEM peuvent être créées en vue de « réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt général », étant précisé que les activités d’une SEM doivent être complémentaires (art. L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales).
L’arrêt explicite la portée de ces dispositions et retient expressément que « l’activité consistant à concevoir des projets d’énergies renouvelables, produire et vendre des énergies renouvelables, organiser la maintenance des installations et matériels, fournir toutes prestations et conseils en la matière et prendre toutes participations dans des sociétés ayant ces objets et activités, répond à un objectif d’intérêt général rappelé notamment par les dispositions des articles L. 100-1 et L. 100-4 du code de l’énergie et L. 300-1 du code de l’urbanisme » de sorte qu’elle est, en l'espèce, complémentaire à l’activité de réalisation d’opérations d’aménagement ou de construction de la SEM.
L’arrêt apprécie d’ailleurs cette complémentarité au regard des objectifs énergétiques nationaux incluant le développement des énergies renouvelables qui doivent être pris en compte par ces opérations.
2. En principe, la prise de participation directe d’une collectivité territoriale au capital d’une société commerciale est interdite, à moins que l’objet de cette dernière réponde à des conditions précises (art. L. 2253-1 al.1 et L. 2253-2 du code général des collectivités territoriales (« CGCT »)).
Par exception, la prise de participation directe d’une collectivité territoriale au capital d’une société commerciale est autorisée par délibération sous réserve que cette société (i) prenne la forme d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiées et (ii) ait pour objet social la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur le territoire ou sur les territoires situés à proximité de la collectivité et participant à l’approvisionnement énergétique de cette collectivité (art. L. 2253-1 al.2 du CGCT).
L’arrêt souligne que le champ d’application de ces dispositions, et en particulier de la dérogation prévue, concerne la prise de participation directe d’une collectivité territoriale au capital d’une société commerciale, et non la prise de participation d’une SEM (au capital de laquelle participe une collectivité territoriale) au capital d’une société commerciale.
En ce sens, la prise de participation d’une SEM au capital d’une autre société n’a pas à répondre aux critères fixés ci-dessus, notamment celui de proximité géographique.
Surtout, la prise de participation d'une SEM n’est pas assujettie aux règles de la commande publique dès lors qu’elle n’a pas pour objet de confier la réalisation d’un projet à cette société ou de conclure avec elle un contrat.
